행정법(administrative law)
공법상 행위
1. 공법상 행위
가. 공법행위
일반적으로 공법관계에서의 행위로서 공법적 효과를 발생, 변경 또는 소멸시키는 행위
공법행위에는 행정주체가 하는 공법행위와 사인이 하는 공법행위가 있다.
나. 사인의 공법행위
행정법 관계에서의 사인의 행위로서 공법적 효과를 발생시키는 행위
1) 다른 개념과의 구별
사인의 공법행위는 행정주체의 공법행위(행정행위)와는 달리 공정력·확정력·강제력이 없다.
2) 종류
- 자기 완결적 공법행위 : 사인의 행위만으로 법적 효과 발생(투표, 출생·사망신고, 사업의 양도·합병신고)
- 행위 요건적 공법행위 : 사인의 행위가 특정 행위의 전제요건을 구성하는 행위(허가·특허 신청, 군 입대 지원 신청, 국가고시 응시원서 제출, 공무원 임용 신청 등)
3) 사인의 공법행위에 대한 적용법규
가) 서설
- 일반법 조항은 없다.
- 개별법 조항은 있다.
나) 의사무능력자, 제한 능력자(구 행위무능력자)
민법 상 의사무능력자와 제한 능력자의 관념은 사인의 공법행위에도 적용된다.(단, 우편법과 같이 능력자의 행위로 의제하는 경우도 있다.)
다) 대리
(1) 대리의 허용 여부
- 법률에서 대리행위를 금지한 경우 : 병역법과 같이 대리행위를 금지하는 경우는 대리 금지
- 일신전속적 행위에는 대리가 허용될 수 없다. : 투표, 귀화, 공무원의 사직원 제출, 공무원 시험 응시 행위 등
- 일신전속적 행위가 아니면 대리 허용 : 영업허가신청, 부동산등기신청 등은 대리인도 할 수 있다.
라) 의사표시의 하자
사기, 강박이나 착오로 인한 사인의 의사표시는 민법규정을 적용해 취소할 수 있다.
단, 진의 아닌 의사표시는 상대방이 알았다 하더라도 무효가 되지 않는다.
▤복무연장 지원서와 전역지원서를 함께 제출한 경우 전역지원의 의사표시가 진의 아닌 의사표시라 하더라도 유효한 것이다.
▤일괄 사표 제출이 진의가 아니었더라도 당연무효는 아니다.
▤비리를 저지른 공무원이 사직하지 아니하면 징계될 수밖에 없다고 하여 사직원을 제출한 경우 사기, 강박에 의한 의사표시는 아니기에 적법하다.
▤사직하지 않으면 구타하겠다고 하여 사직원을 제출한 경우 강박에 의해 작성되었으므로 면직처분은 위법
▤허가 취소에 동의를 해 주면 사후에 다시 허가를 해주겠다고 약속하였으나 허가해 주지 않은 경우 허가 취소 동의는 사기에 의한 동의였으므로 허가 취소는 위법
마) 부관
사인의 공법행위에는 특별한 규정이 없으면 부관을 붙일 수 없다.
바) 철회와 보정
사인의 공법행위는 명문으로 금지되거나 성질상 불가능한 경우가 아닌 한 처분이 있기 전에는 그 신청의 내용을 철회하거나 보정할 수 있다.
단, 행정청의 처분이 있은 후에는 철회할 수 없다.
▤공무원이 한 사직 의사표시의 철회나 취소는 면직처분이 있을 때까지 할 수 있는 것이고, 면직처분이 있고 난 이후에는 철회나 취소가 불가능하다.
▤의원면직처분이 있기 전이라도 사직의 의사표시를 철회하는 것이 신의칙에 반한다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에는 철회 불가
4) 사인의 공법행위의 형식과 효력
사인의 공법상 행위는 보통 요식행위에 의할 것을 요구(반드시 요식행위여야 하는 것은 아니다.)
가) 사인의 공법행위 효력 발생 시기
사인의 공법상 행위는 행정청에 도달해야 효력을 가진다. 행정청의 직무 장소에 도달하여 행위 내용을 알 수 있을 때가 도달한 때
국세기본법 제5조의 2와 같이 법률에 특별한 규정이 없는 한 도달주의가 원칙
나) 사인의 공법행위의 효과
- 처리 의무 : 사인의 공법행위가 적법하다면 행정청은 수리, 심사하여 통지할 의무가 있다.
- 보정기회 : 사인의 공법행위에 하자가 있더라도 행정청은 원칙적으로 보완, 보정할 기회를 부여해야 한다.
- 재신청 : 사인은 사정 변경을 이유로 재신청할 수 있다.
다) 사인의 공법행위의 하자
- 하자 있는 사인의 행위가 행정행위의 단순한 동기인 경우 : 행정행위 유효
- 하자 있는 사인의 행위가 행정행위의 필수적 전제인 경우 : 행정행위 위법
- 사인의 공법행위가 위법한 경우 그에 근거한 행정처분이 내려져도 하자는 치유되지 않는다.
2. 사인의 공법행위로서의 신청과 신고
가. 신청
1) 신청의 요건
- 신청권이 있을 것 : 법규나 조리상 신청권이 존재해야 한다.
- 법령상 신청요건 충족 : 신청은 원칙 상 문서로 해야 하고, 법정 요건을 충족해야 한다.
- 명시적 신청의 의사표시 : 의사표시는 명시적이고 확정적인 것이어야 한다.(신청서의 내용을 검토 요청한 경우 특별한 사정이 없는 한 명시적이고 확정적인 의사표시로 보기 어렵다.)
2) 신청의 효과
가) 접수의무
신청을 받았을 때 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 접수를 보류·거절해서는 안 된다.
나) 보완 요구 의무
신청에 흠이 있더라도 바로 반려해서는 안 되고 보완을 요구해야 한다.
다) 처리 의무
(1) 당해 행위에 대한 청구권이 있는 경우
사인의 신청에 행정청은 거부 또는 허가 처분을 할 의무가 있다.
▤국립묘지에 안장된 유골 등을 유족 중 일부가 다른 유족들의 동의 없이 국립묘지 외의 장소로 이장하겠다는 신청을 한 경우, 행정청은 그 이장 신청을 거부할 수 있다.
(2) 당해 행위에 대한 청구권이 없는 경우
행정청은 사인의 신청에 대한 법적인 처리 의무는 없다.
라) 처리결과 통지의무
처리결과를 민원인에게 문서로 통지하여야 한다.
3) 신청과 권리 구제
사인의 신청에 대한 행정청의 거부처분에 대해 사인은 이의신청, 행정심판, 행정소송을 제기할 수 있다.
나. 사인의 공법행위로서의 신고
1) 의의
신고는 일정한 사실, 관념의 통지에 의하여 공법적 효과가 발생하는 행위. 신고세의 확대 경향
신고가 법적 효과의 요건이 아님에도 사인이 신고한 경우 사실로서의 신고라 하고 공법행위로서의 신고가 아니다.
▤테니스장을 배드민턴장으로 변경한 것은 신고사항이 아니기 때문에 행정청의 신고 수리, 처분성이 없다.
▤관리 사무실, 편의시설은 신고해야 할 사항이 아니다.
가) 신고의 종류
(1) 신고의 기능에 따른 분류
- 정보제공적 신고(사실파악형 신고) : 항상 자기 완결적 신고이다.(예. 교통사고신고, 화재신고, 폐업신고 등)
- 금지 해제적 신고(규제적 신고) : 신고를 함으로서 금지된 행위를 적법하게 할 수 있는 신고. 신고 없이 한 행위는 위법으로 행정형벌과 시정 조치의 대상. 행정청은 신고를 반려 또는 수리거부할 수 있다.
▤체육시설업의 영업 주체가 영업시설의 양도나 임대에 의해 변경되었음에도 그에 관한 신고를 하지 아니한 경우 보상 대상에서 제외되는 위법한 영업이라 할 것은 아니다.
(2) 행정청의 수리 여부에 따른 분류
- 자기 완결적 신고 : 행정청에 일정한 사항을 통지하고 도달함으로 효과가 발생하는 신고. 수리를 요하지 않는 신고
- 행위 요건적 신고 : 행정청에 일정한 사항을 통지하고 행정청이 이를 수리함으로써 법적 효과가 발생하는 신고. 수리를 요하는 신고
2) 자기 완결적 신고(수리를 요하지 않는 신고)
가) 자기 완결적 신고의 행정절차법적 근거
행정절차법은 자기 완결적 신고를 규정하고 있다.
나) 신고
(1) 신고의 방법
행정기관에 신고서를 직접 또는 우편 등으로 접수
▤담당 공무원이 관계 법령에 규정되지 아니한 서류를 요구하여 신고서를 제출하지 못하였다는 사정만으로는 신고가 있었던 것으로 볼 수 없다.
(2) 신고의 효력 발생요건
신고서의 형식적 요건을 갖추어야 신고의 효력 발생
신고가 부적법한 경우 행정청이 수리했다고 하더라도 신고의 효과가 발생하지 않는다.
▤식품접객업 영업신고 요건을 갖춘 자라 하더라도, 영업신고를 한 건축물이 무거가 건물이라면 적법한 신고를 할 수 없다.
(3) 신고의 효력 발생시기
접수기관에 도달된 때 신고의 효력은 발생(가축전염병예방법의 신고는 정보제공적 신고로 정부기관에 신고를 함으로서 사인의 공법적 의무를 다한 것이다.)
(4) 신고서의 보완
형식적 요건을 갖추지 못한 신고서가 제출된 경우 바로 반려해선 안되고 보완이 가능한 경우 보완 요구
다) 자기 완결적 신고에서의 수리
- 수리 의무 : 형식적 요건이 충족된 신고를 수리할 의무가 있다.
- 신고 후 수리 전 영업행위 : 자기 완결적 신고는 신고함으로써 신고의 효력이 발생하므로 수리를 거부했더라도 신고는 유효하다.
- 자기 완결적 신고에서 신고필증의 의미 : 자기완결적 신고는 거부를 할 수 없기에 신고필증은 확인적 의미
▤의원개설 신고서를 수리한 행정관청이 소정의 신고필증을 교부하도록 되어 있다 하여도 신고사실의 확인행위로서 신고필증을 교부하도록 한 것이기에 신고필증 교부가 없더라도 개설신고 효력을 부정할 수 없다.
- 수리거부의 처분성 : 자기 완결적 신고에 대한 수리거부는 처분성 부정(단, 최근 건축신고에 대한 거부의 처분성은 인정)
▤건축신고가 반려될 경우에 건축을 시행할 경우 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 건축물 사용허가가 거부될 우려가 있기에 불안한 위치에 있게 된다. 이에 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다.
3) 행위 요건적 신고(수리를 요하는 신고)
가) 신고의 효력 발생 시기
행위 요건적 신고는 행정청이 신고를 수리해야 비로소 법적 효과가 발생한다.
▤주민등록의 신고는 행정청이 수리한 경우에 비로소 신고의 효력이 발생한다.
▤유료 노인복지주택의 설치 신고를 받은 행정관청은 운영기준이 법령에 부합하는지와 적법한 입소 대상자에게 분양되었는지와 신고 당시 부적격자들이 입소하고 있지 않은지 여부까지 심사하여 수리 여부를 결정
나) 타 개념과의 구별
- 수리를 요하는 신고와 허가 구별
수리를 요하는 신고는 형식적 심사를 주로 하지만, 허가의 경우 실질적 심사를 한다.
행정 규제의 완화를 위해 허가사항이 신고사항으로 변경된 바가 있다. 신고제로 변경된 이후에도 허가요건이 남아있는 경우를 완화된 허가제라고 한다. 이 경우 실질적 심사를 하여 수리 여부 결정
- 수리를 요하는 신고와 등록
등록을 수리로 요하는 신고로 보는 견해가 있다.
다) 행위 요건적 신고요건
- 신고는 형식적 요건을 갖추면 족하다.
- 단, 신고제가 완화된 신고제인 경우 실질적 요건을 요구한다.
▤건축물의 소유권을 둘러싸고 소송이 계속 중이어서 판결로 소유권의 귀속이 확정될 때까지 건축주 명의변경 신고의 수리를 거부해야 한다.
▤가설건축물 존치 기간 연장을 위해 법령에 규정된 서류와 요건을 갖추어 신고를 한 경우 법령에서 요구하지 않은 대지 사용승낙서 등의 서류가 없다고 수리를 거부할 수 없다.
▤가설건축물 규제완화를 고려하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 개발행위허가 기준에 부합하지 않는다는 이유로 구 건축법상 가설건축물 축조신고의 수리를 거부할 수 없다.
▤숙박업을 하고자 하는 자가 법령이 정하는 시설과 설비를 갖추고 행정청에 신고를 한 경우 행정청은 수리해야 하고, 법령이 정한 요건 외의 사유를 들어 수리를 거부할 수 없다.
라) 수리거부
(1) 수리거부의 효과
신고서를 수리함으로써 신고의 효과가 발생할 때 수리가 안된 상태에서의 영업행위는 무신고 영업행위이다.
(2) 수리거부의 처분성
반드시 신고서를 수리할 의무를 지는 것은 아니다.
수리거부는 사인의 권리·의무에 영향을 주므로 처분성 인정. 신고서를 되돌려 보낸 경우 수리거부 행위
마) 부적법한 신고를 수리한 경우
- 수리행위가 무효인 경우 : 신고의 법적 효력이 없으므로 영업을 한 경우 무신고 영업으로 불법
- 수리행위가 취소할 수 있는 행위인 경우 : 신고의 법적 효력은 발생하며, 취소하면 신고의 효력 상실
부적법한 신고를 행정기관이 수리한 경우 수리행위가 무효인 경우 법적 효력은 발생하지 않지만, 수리행위에 취소 사유가 있는 경우 취소될 때까지는 신고의 법적 효력이 발생
▤주민등록법상 30일 이상 거주할 목적으로 거주지를 옮기는지 여부만으로 제한된다고 보아야 한다. 따라서 부동산 투기, 무허가 건축물 관리 등 다른 사항은 고려 대상이 될 수 없다.
▤일반 건축신고는 수리를 요하지 않는 신고이지만, 인·허가가 의제되는 건축신고는 수리를 요하는 신고
건축신고의 수리거부는 항고소송의 대상이 된다.
○체육 시설업은 등록 체육시설업(골프장업, 스키장업, 자동차경주장업)과 신고 체육시설업(요트장업, 조정장업, 승마장업, 수영장업, 골프연습장업, 당구장업, 썰매장업, 무도학원업 등)으로 나뉜다.
▤당구장 영업신고는 수리를 요하지 않는 신고이다. 적법한 신고 후 수리되기 전에 영업해도 무신고 영업이 아니다.
▤골프장 회원 모집 계획서 신고는 수리를 요하는 신고이다. 기존 회원은 골프장 회원 모집 계획의 승인 통보에 대해 취소를 구할 이익이 있다.
▤납골당 설치신고는 수리를 요하는 신고이다. 납골당 설치신고가 법정 요건을 충족했더라도 수리하기 전에 납골당을 설치할 수 없다. 납골당 설치신고사항의 이행 통지는 처분이 아니다. 인근 주민의 경우 원고적격이다. 공익상의 이유로 납골시설 설치신고를 거부할 수 있다.
▤원격평생교육신고에 대해 의료법에 저촉될 우려가 있다는 이유로 수리를 거부한 것은 위법하다.
해당 내용은 개인적인 공부의 복습 차원으로 작성되었습니다.
비 전공자이기에 틀린 부분이나 생략된 부분이 있습니다.
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