행정법(administrative law)
행정입법(2)
3. 행정규칙
가. 의의
1) 개념
행정규칙이란 상급 행정기관이 하급 행정기관에 대해 행정의 조직과 활동을 규율할 목적으로 권한의 범위 내에서 발하는 일반적·추상적 규칙
2) 종류
- 조직규칙 : 행정기관의 설치, 권한분배에 관한 규칙
- 재량준칙 : 재량권 행사의 일반적 방향을 제시하기 위한 행정규칙. 평등원칙, 자기구속의 법리에 따라 법규적 효력을 가질 수 있다.
- 규범해석 규칙 : 법 해석·적용에 통일을 기하기 위해 발하는 규칙. 규범 해석규칙은 대외적 효력이 없다.
- 영조물 규칙 : 영조물의 조직·관리·이용관계 등을 규율하기 위해 발하는 행정규칙
▤부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시는 재량준칙이라 할 것이고, 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니다. 다만, 재량준칙이 행정관행이 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 자기구속을 받게 된다.
3) 법규명령과 행정규칙의 비교
가) 행정규칙 법률적 근거를 필요로 하지 않는다.
법률의 위임을 받은 것이기는 하나 행정적 편의를 위한 절차적 규정은 단순한 행정규칙의 성질을 가짐
▤소득금액 조정 합계표 작성요령은 행정적 편의를 도모하기 위한 절차적 규정으로서 단순히 행정규칙의 성질을 가지는 데 불과하여 일반국민을 기속하는 것은 아니다.
나) 행정규칙은 행정기관과 구성원을 규율대상으로 한다.
다) 행정규칙은 원칙적으로 재판규범이 아니다.
▤건강보험심사평가원 원장이 정한 요양급여 심사기준 또는 지침은 법령에서 정한 기준을 구체적 진료행위에 적용하기 위해 마련한 매부적 업무처리기준으로서 행정규칙에 불과
라) 행정규칙은 조문 형실일 필요는 없다.
마) 행정규칙은 공포를 효력발생 요건으로 하지 않는다.
행정규칙은 공포를 효력발생 요건으로 하지 않지만 현실적으로 대부분의 행정규칙은 관보에 공포되고 있다.
처분의 기준이 되는 행정규칙은 공표해야 한다(행정절차법 제20조 제1항)
나. 행정규칙의 효력
1) 법규성의 의미
법규란 국민의 권리·의무에 변경을 초래하는 규범으로 법규성이 있는 명령에 위반된 행정행위는 위법
2) 행정규칙은 원칙적으로 법규성을 가지지 못한다.
가) 행정규칙은 내부적 효력을 가진다.
행정규칙은 행정부 안에서는 구속력을 가진다. 행정규칙에 반하는 행위를 한 경우, 공무원이나 국·공립학교학생은 징계책임을 진다.
▤상급 행정기관이 하급 행정기관에 대해 업무처리 지침이나 법령의 해석 적용에 관한 기준을 정하여 발하는 행정규칙은 대외적 구속력이 없다.
▤학교장·교사 초빙제 실시는 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 행정상의 운영지침을 정한 것으로서 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없는 행정규칙에 해당
▤건강보험심사평가원이 제정한 심사지침인 검사 방법은 내부적 업무처리 기준으로 행정규칙에 불과
▤검찰청법의 위임에 기한 검찰 근무규칙의 위반행위는 직무상의 의무위반으로 징계사유에 해당
나) 행정규칙은 원칙적으로 법규적 효력을 가지지 못한다.
- 행정규칙은 국민의 권리, 의무에 변경을 가져오지 않는다.
- 행정처분이 행정규칙에 반한다 하여 바로 위법한 행위가 되는 것은 아니다.
- 행정처분이 행정규칙에 부합한다 하여 바로 적법한 것은 아니다.
▤행정처분이 법규성이 없는 내부지침 등의 규정에 위배된다고 하여 처분이 위법하게 되는 것은 아니고, 또 내부지침 등에서 정한 요건에 부합한다고 하여 반드시 그 처분이 적법한 것이라고 할 수도 없다.
▤법령의 위임이 없음에도 법령에 규정된 처분요건에 해당하는 사항을 부령에서 변경하여 규정한 경우 행정명령의 성격을 지닐뿐 국민에 대한 대외적 구속력은 없다.
▤입찰 참가 자격을 제한받은 자가 법인이나 단체인 경우에는 그 대표자에 대하여도 입찰 참가 자격 제한을 할 수 있도록 규정하여 법률에 규정된 것보다 처분대상을 확대한 것은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로 대외적 효력을 인정할 수 없다.
▤국토해양부장관이 제정한 버스·택시 유류구매 카드제 시행지침에서 지정한 주유소 또는 충전소에서만 주유하도록 강요하는 행위는 상위법령의 위임이 없어 행정청 내부의 사무처리 준칙을 정한 것에 불과하여 법원이나 국민을 기속하는 효력은 없다.
▽행정규칙인 것
공기업·준정부기관 계약사무규칙
국립묘지 안장대상 심의 위원회 운영규정
한국감정평가협회 토지보상 평가지침
국토해양부 고시인 버스·택시 유류구매 카드제 시행지침
한국전력공사의 전기공급 규정
서울시의 개인택시운송 사업면허지침
공정거래위원회의 부당한 지원행위의 심사지침
건강보험심사평가원의 원장이 정한 요양급여비용의 심사기준 및 심사지침
다) 행정규칙도 예외적으로 법규적 효력을 가진다.
(1) 법령보충적 행정규칙
형식은 행정규칙이지만 법령을 보충하여 법규성을 가지는 규칙
▤고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이라도 그 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 것일 경우에는 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다.
▤농수산물품질관리법 시행규칙에서 해양수산부장관에게 위임한 원산지 표시 방법에 관한 기술적인 사항이 아닌 원산지표시를 하여야 할 대상을 정하도록 위임한 것은 아니다.
(3) 준법규
행정규칙이 평등원칙과 자기구속의 법리에 따라 대외적 효력을 간접적으로 가지게 되는 경우
▤법령보충적 행정규칙과 재량준칙은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적 구속력을 가지고 헌법소원의 대상도 된다.
▤부령의 형식으로 되어 있으나 행정청 내부의 재량준칙을 정한 것에 불과한 경우 대외적 요력이 없다.
▤1차 처분이 있기 전에 담합행위를 하였다는 이유로 2차 처분을 한 경우, 2차 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법이다.
다. 행정규칙의 적법요건과 한계
1) 행정규칙의 성립요건과 효력발생요건
가) 성립요건
- 주체 요건 : 행정규칙은 권한이 있는 행정기관이 발해야 한다.
- 형식 요건 : 반드시 문서나 조문 형식일 필요는 없다.
- 내용 요건 : 행정규칙은 법률의 근거를 요하지 않는다.
나) 효력발생요건
행정규칙은 공포를 효력발생요건으로 하지 않는다.
법령보충적 행정규칙은 공포를 요하는 것으로 보는 게 타당하지만, 판례는 공포를 요하지 않는다고 한다.
2) 행정규칙의 한계
- 수권상 한계 : 법령에서 행정규칙에 위임함에 있어서는 포괄적 위임은 금지된다.
- 법령우위원칙 : 행정규칙은 법령에 위반해서는 안 된다.
▣행정규칙 관련 쟁점
① 훈령에 규정된 청문절차를 거치지 아니한 처분의 위법여부
훈령에 규정된 청문절차를 거치지 아니한 경우 위법하다고 본 판례와 위법하지 아니하다고 본 판례가 있다.
② 상위법령에 근거를 두고 있지 않은 훈령에만 근거하여 발령된 침익적 행정처분은 무효인 훈령에 기초한 것으로서 당연무효이다.
③ 행정규칙에 근거한 처분도 항고소송의 대상이 된다.
④ 행정규칙에서 사용하는 용어의 개념이 달리 해석할 여지가 있다는 것만으로 이를 사용한 행정규칙이 법령의 위임 한계를 벗어났다고는 할 수 없다.
⑤ 제재적 선행처분에 따른 가중처벌이 행정규칙에 정해진 경우라도 소의 이익 인정
4. 명령의 형식과 효력의 불일치
가. 의의
- 행정규칙 형식의 법규명령(법령보충적 행정규칙) : 행정규칙(고시, 훈령, 예규)의 내용이 법규명령이면 법규명령의 효력을 가진다.
- 법규명령 형식의 행정규칙 : 법규명령(대통령령, 부령)의 내용이 행정규칙이면 대통령령은 법규명령의 효력을 가지고 부령은 행정규칙의 효력을 가진다.
나. 법규명령 형식의 행정규칙
1) 의의
대통령령·부령과 같이 형식은 법규명령으로 되어 있으나 내용상 행정규칙을 규정한 경우
2) 법규명령 형식의 행정규칙의 성질
법규명령 형식의 행정규칙에 대해 법규명령설이 다수설
판례는 시행령인 경우 법규명령으로, 시행규칙인 경우 행정규칙으로 본다.
▤주택건설촉진법 시행령은 법규명령으로 적법하다.
▤구 청소년보호법 시행령의 위반행위의 종별에 따른 과징금 부과기준은 법규명령이지만, 그 액수는 정액이 아니라 최고 한도액이다.
▤지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률 시행령 제20조는 행정청 내의 사무처리준칙을 규정하는 것에 불과하여 법규명령이 아니다.
3) 부령인 시행규칙
가) 원칙 : 부령 형식의 사무처리기준인 시행규칙은 행정규칙이다.
나) 예외 : 시외버스 운송사업의 사업계획변경인가 기준인 시행규칙은 법규명령이다.
▤시행규칙이 행정규칙인 경우 처분의 위법 여부는 규칙에 따라 판단할 것이 아니고, 관계법령의 규정에 따라 판단해야 한다.
▤제재적 처분기준이 부령의 형식으로 규정되어 있는 경우, 그 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다.
▤도로교통법 시행규칙(행정안전부령)의 운전면허 행정처분기준은 행정기관 내부의 처리지침에 불과한 것으로 법규적 효력을 가지는 것은 아니다. 벌점의 부과 역시 처분이 아니고 벌점 점수는 최고한도를 규정한 것이 아니다.(면허정지처분이 나오면 소를 제기할 수 있다.)
▤자동차운수사업에 의한 사업면허의 취소 등의 처분에 관한 규칙은 부령의 형식으로 되어 있지만 행정명령의 성질을 가지므로 바로 그 처분이 적법한 것이라고 할 수 없고 적법한지 여부는 자동차운수사업법의 규정과 그 취지에 적합한 것인지 여부에 따라 판단.
▤여객자동차 운수사업법 시행규칙은 법률의 위임에 따라 시외버스 운송사업의 사업계획변경에 관한 절차, 인가기준 등을 구체적으로 규정한 것으로 법규명령의 성질을 가진다.
▤약사법 시행규칙은 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 국민이나 법원을 구속하지 않는다.
▤검찰보존사무규칙은 부령으로 되어 있으나 법률의 위임근거가 없어 행정규칙이다.
▤식품위생법 시행규칙은 부령으로 되어 있으나 행정기관 내부의 사무처리기준을 규정한 것으로 행정규칙의 성질을 가진다.
다. 행정규칙의 형식의 법규명령
1) 의의
법령보충적 행정규칙은 형식은 행정규칙이나 상위법령에 위임에 의해 상위법령의 내용을 보충하여 법규사항을 규율하고 있는 행정규칙
2) 법령보충적 행정규칙의 실정법적 근거
행정규제기본법 제4조 제2항은 법령에서 일정한 경우 고시에 위임할 수 있도록 규정하고 있다.
3) 행정규칙 형식의 법규명령 요건과 효력
가) 요건
(1) 구체적 위임
법령에서 위임이 있어야 한다. 포괄적 위임은 금지
법률에서 법규명령을 거치지 않고 행정규칙인 고시 등에 바로 위임 가능
(2) 공포
판례에 따르면 법령보충적 행정규칙에 대한 공포가 효력발생요건은 아니다. 다만, 관계인이나 일반인에게 표시·통보해야 그 효력이 발생한다.
나) 효력
행정규칙 형식의 법규명령은 법규명령으로서 효력을 가진다는 것이 판례
행정규칙의 형식으로 제정하는 까닭에 법규명령에 요구되는 형식과 절차가 간과될 우려가 있다.
▤법령의 직접적인 위임에 따라 위임행정기관이 그 법령을 시행하는 데 필요한 구체적인 사항을 정한 것이면, 그 제정형식이 행정규칙이더라도 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 가진다.
▤행정규칙이 상위법령의 절차나 방식에 위배되는 경우에 대외적 효력이 인정되지 않는다.
▤법률에서 부령으로 정하도록 위임하였는데 이를 고시로 정했다면 고시는 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로서 효력이 인정될 수 없다.
다) 법령보충적 행정규칙의 통제
법령보충적 행정규칙은 법규명령의 효력을 가지므로 법규명령과 같이 재판에서 전제가 된 경우에 법원이 간접적으로 통제하고, 처분성을 갖는 경우 직접 항고소송의 대상이 된다.
법령보충적 행정규칙이 명백히 처분이 아니고, 직접적·구체적으로 국민의 권익을 침해하는 경우 헌법소원의 대상이 된다.
4) 관련 판례
- 국무총리훈련인 개별토지가격합동조사지침은 법규명령의 효력을 가진다.
- 지식제정부장관의 공장입지기준은 법률의 위임에 따라 기준을 구체적으로 정한 것으로 법규명령의 효력을 가진다.
- 대외무역법에 근거한 수입선다변화 품목의 지정 및 그 수입절차에 관한 상공부 고시는 법령의 규정을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 법규명령의 효력을 가진다.
- 보건복지부장관이 고시형식으로 정한 의료보험진료수가기준 중 수탁검사실 기관인정 등 기준은 그 근거가 되는 법령과 결합하여 법규명령의 효력을 가진다.
- 보존음료수의 내국민에 대한 판매금지를 규정한 보건복지부 고시는 법규명령으로서 효력을 가진다.
- 정보통신부의 청소년유해매체물 표시방법고시는 상위 법령과 결합하여 법규명령으로 기능하므로 헌법소원의 대상이 된다.
- 국토교통부장관의 산업입지의 개발에 관한 통합지침은 위임법령과 결합하여 법규명령의 효력을 가진다.
- 주유소의 진출입로는 도로상의 횡단보도로부터 10m 이상 이격되게 설치하여야 한다고 규정한 전라남도 주유소 등록요건에 관한 고시 제2조 제2항은 법령의 규정과 결합하여 법규명령으로서의 효력이 인정된다.
- 액화석유가스의 안전 및 사업관리법에 근거한 액화석유가스 판매사업 허가 기준을 규정한 광주광역시 고시는 법규적 효력이 있다.
국세청장 훈령인 재산제세 사무처리규정을 법령의 위임에 따라 내용을 보충한 것으로 대외적인 구속력이 있는 법규명령의 효력을 갖는다고 본다.
- 산업자원부 고시인 구 석유 및 석유대체연료의 수입·판매부과금의 징수, 징수유예 및 환급에 관한 고시와 관세청 고시인 구 소요량의 산정 및 관리와 심사가 위임에 따른 것으로 법령 규정의 내용을 보충하면서 그와 결합하여 법규명령의 효력을 가진다고 본다.
- 산림청 고시인 산지전용허가기준의 세부검토기준에 관한 규정은 법규명령으로 효력이 있다.
- 독립규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제3항에 근거하여 불공정거래를 예방하기 위한 지침을 정하고 있는 공정거래위원회지침은 법규명령의 효력을 가진다.
- 행정자치부 예규인 지방공무원보수업무 등 처리지침은 법령의 위임에 따라 법규명령으로서의 효력을 가진다.
- 상위법령의 내용을 보충하고 있는 행정자치부고시인 2014년도 건물 및 기타 물건시가표준액 조정기준과 증·개축 건물 등에 대한 시가표준액 산출요령은 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다.
- 분만급여를 2자녀로 한정한 보건복지부장관의 고시는 법령의 위임에 따라 법규적 효력이 있다.
라. 규범규체화 행정규칙
1) 개념
법령의 위임 근거 없이 상위규범인 법률과 법규명령을 구체화하는 행정규칙을 규범구체화 행정규칙이라 한다.
2) 특징
- 행정규칙의 형식을 띤다.
- 대외적 효력을 가진다.
- 사법통제의 대상이 된다.
3) 인정 여부
학설은 대립하지만 인정한 판례는 없다.
4) 법령보충적 행정규칙과의 비교
공통점은 법규명령의 효력을 가진다는 것이고, 차이점은 규범구체화적 행정규칙은 법령의 위임이 없고 우리나라 판례가 인정한 적이 없다는 것이다.
5. 행정입법에 대한 통제
가. 법규명령에 대한 통제
1) 국민에 의한 행정입법 통제
가) 입법예고
나) 공청회
2) 국회에 의한 행정입법 통제
가) 직접적 통제
(1) 국회의 행정입법 심사제
- 대통령령·총리령·부령·훈령·예규·고시 등이 제정·개정 또는 폐지된 때에는 10일 이내에 국회 소관상임위원회에 제출하여야 한다. 단, 대통령령의 경우 입법예고를 할 때에도 그 입법예고안을 10일 이내에 제출하여야 한다.
- 상임위원회는 소관중앙행정기관이 제출한 대통령령·총리령·부령에 대하여 법률의 취지 또는 내용에 합치되지 않는다고 판단되는 경우 소관중앙행정기관장에게 그 내용을 통보할 수 있다.
- 훈령·예규·고시인 행정규칙에 대해서는 국회의 직접적인 심사제도를 두고 있지 않다.
(2) 법률제정·개정·폐지를 통해 명령을 통제할 수 있다.
(3) 국회의 동의·승인권제도
우리나라에서는 명령에 대한 국회의 동의·승인권은 인정되지 않는다. 다만, 헌법은 긴급명령, 긴급재정경제명령은 국회의 승인을 받도록 규정하고 있다.
(4) 의회거부권
우리나라는 의회거부권제도가 인정되지 않고 있다.
나) 국회의 간접적 통제
국회는 국정조사·감사, 해임건의, 탄핵제도를 통해 위법한 명령을 간접적으로 통제할 수 있다.
3) 행정부에 의한 행정입법 통제
가) 상급행정관청에 의한 통제
상급행정관청은 하급행정청의 위법한 명령에 대해 개정·폐지를 명할 수 있다.(직접폐지는 불가)
나) 중앙행정심판위원회의 통제
중앙행정심판위원회는 상위 법령에 위배되거나 국민에게 과도한 부담을 주는 등 크게 불합리할 경우 관계 행정기관에 그 명령 등의 개정·폐지 등 적절한 시정조치를 요청할 수 있다.
중앙행정심판위원회는 시정조치를 요청한 사실을 법제처장에게 통보하여야 하고 행정기관은 정당한 사유가 없으면 따라야 한다.
다) 국민권익위원회의 권고
라) 공무원의 법령심권
명령이 명백히 위법한 경우 공무원은 거부할 수 있다. 단, 단순위법이나 부당하다고 하여 명령의 적용을 거부할 수 없다.
4) 법원에 의한 행정입법 통제
가) 헌법 제107조 제2항에 의한 통제
헌법 제107조 제2항 명령·규칙 또는 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.(구체적 규범통제만 가능, 추상적 규범통제는 불가능)
▤당사자는 구체적 사건의 심판을 위한 선결문제로 행정입법의 위법성을 주장하여 법원에 대하여 당해 사건에 대한 적용 여부의 판단을 구할 수 있을 뿐, 행정입법 자체의 합법성의 심사를 목적으로 하는 독립한 신청을 제기할 수는 없다.
대법원이 명령을 위헌·위업으로 결정했다 하더라도 개별적 효력만 부인되므로 다른사건에서 동 명령을 적용 가능(헌재의 결정이 아니므로)
▦행정소송법 제6조 제1항 행정소송에 대한 대법원 판결에 의하여 명령·규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정된 경우에는 대법원은 지체없이 그 사유를 행정안전부장관에게 통보하여야 한다.
▤헌법이나 법률에 위반된 시행령에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 되지 아니한다.
▤법률 등 상위법령에 위배된 조례에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 되지 않는다.
▤내국민에 대한 보존음료수 판매그지 보건복지부 고시는 법규명령의 효력을 가진다.
고시에 정한 허가기준에 따라 보존음료수제조업허가에 붙여진 전량수출 또는 주한외국인에 대한 판매에 한한다는 내용의 조건에 대해서는 행정행위에 부관을 붙일 수 있는 한계에 관한 일반원칙이 적용되지 않는다.
보존음료수판매금지 고시는 직업의 자유, 행복추구권, 환경권 침해이다.
위 고시에 근거한 과징금 부과처분은 위법하다.
▤노령수당을 정하고 있는 노인복지지침은 법규명령의 성질을 가진다.
시행령은 노령수당 기준을 65세로 규정하고 있음에도 70세 이상으로 규정한 지침은 위법하다. 또한 이 지침에 근거한 노령수당지급신청 거부처분도 위법하다.(상위법령 위반)
나) 명령에 대한 항고소송
- 법령은 원칙적으로 일반적·추상적 규범이다. 일반적·추상적 규범은 처분성이 없으므로 항고소송의 대상이 되지 않는다.
- 특정사람이나 특정사건에만 적용될 때 이를 처분적 법규라 하는데, 처분적 법규는 항고소송의 대상이 되는 처분이다.
▤법규명령 또는 행정규칙은 행정처분이 아니므로 행정소송의 대상이 될 수 없다.
▤고시는 일반·추상적 성격을 가질 때는 법규명령 또는 행정규칙에 해당하지만, 고시가 구체적인 규율의 성격을 갖는다면 행정처분에 해당한다.
▽경기도 지방의회나 두밀분교를 폐지하는 조례를 의결하였고 부모들이 행정소송을 제기하였을 때 항고소송의 대상이 된다.(국민의 권리의무에 영향을 미치는 경우)
처분적 조례에 대한 항고소송의 대상은 지방의회가 아니라 지방자치단체장이다. 위의 경우는 교의에 관한 조례로 피고는 교육감이다.
▽약제급여·비급여목록 급여 상환금액표(약 이름이 나오는 구제적인 내용)는 항고소송의 대상이 된다.
제약회사는 위 고시에 대한 취소를 구할 원고적격을 가진다.
5) 헌법재판소에 의한 법규명령 통제
가) 헌법소원의 대상이 되는 명령
- 대통령령, 총리령, 부령, 대법원규칙, 국회규칙, 중앙선거관리위원회규칙, 헌법재판소규칙 중 법규명령은 헌법소원의 대상이 될 수 있다.
▤별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다.
- 법령보충적 행정규칙과 준법규는 헌법소원의 대상이 될 수 있다.
나) 헌법재판소에 의해 위헌결정된 법규명령의 효력은 상실된다.
다) 위헌결정된 명령에 근거한 행정처분
(1) 위헌결정이 있기 전 명령에 근거한 처분는 취소사유이지 무효사유가 아니다.
(2) 위헌결정 후 위헌인 명령에 근거한 처분은 당연무효이다.
나. 행정입법부작위에 대한 통제
1) 의의
행정입법부작위란 행정부가 행정입법을 할 의무가 있음에도 행정입법권을 행사하지 아니한 것을 뜻 함
▤법률에서 행정입법에 위임한 경우, 행정입법을 제정할 의무는 헌법상 의무이다.
▤합리적 기간을 벗어난 입법지체는 헌법에 위반된다. 여론의 압력이나 이익단체의 반대는 입법지체를 정당화하는 사유가 아니다.(ex. 20년 이상 경과)
2) 행정입법부작위에 대한 항고소송 대상여부
부작위는 당사자의 신청에 대한 부작위를 말하므로 부작위위법확인소송의 대상이 되지 않는다.
3) 행정입법부작위에 대한 헌법소원
가) 진정입법부작위
진정입법부작위는 헌법소원의 대상이 된다.
나) 부진정입법부작위
입법은 하였으나 문언상 명백히 하지 않고 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율한 경우에 불과한 부진정입법부작위는 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없고, 입법의 결함에 대한 헌법위반을 내세워 헌법소원을 제기하여야 한다.
다) 하위행정입법 없이 상위법령만으로 집행이 가능한 경우 집행명령을 제정할 의무는 헌법상 인정되지 않는다.
▤사법시험 2차 성적의 세부출방법과 그 밖의 합격결정에 필요한 사항을 법무부령으로 정하지 아니한 입법부작위의 경우 상위 법령의 규정만으로도 집행이 이루어질 수 있는 경우로 헌법적 작위의무는 인정되지 않는다.
4) 행정입법부작위와 국가배상
행정입법부작위는 항고소송의 대상이 되지 않는다고 하나 그로 인해 손해가 발생한 경우 국가배상청구는 가능하다.
▤군법무관법의 위임에도 불구하고 군법무관의 보수에 관한 시행령을 제정하지 아니한 입법부작위는 보수청구권을 침해하는 불법행위에 해당한다.
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