행정법(administrative law)
행정상 벌률관계(2)
무하자재량행사청구권
법령에서 행정청의 재량에 맡긴 행위일지라도 사인은 하자 없는 행위를 청구할 수 있는 권리를 가진다.
(행정청에 특정 행위를 청구할 수는 없음)
▤무하자재량행사청구권을 명시적으로 인정한 판례는 없다.
1. 무하자재량행사청구권의 성질
1) 적극적 권리이다.
소극적 권리이면서 적극적 권리이기도 하다.
2) 형식적 권리이다.
특정한 행위를 청구하는 권리가 아니라 하자 없는 재량권 행사를 청구할 권리이다.
2. 무하자재량행사청구권의 성립요건
행정청의 의무 : 행정청에게 하자 없는 재량권을 행사할 의무가 있어야 한다.
사익보호성 : 재량처분을 규정하고 있는 관계 법규의 목적 취지가 사익을 보호할 의도를 가지고 있어야 한다.
3. 무하자재량행사청구권의 인정 영역
기속영역은 인정되지 않는다.
재량영역(결정재량, 선택재량 모두)과 수익적·침익적 행위는 인정된다.
4. 무하자재량행사청구권의 침해와 구제
부작위에 대해서는 의무이행심판과 부작위확인소송
거부처분에 대해서는 의무이행심판과 취소소송, 무효확인소송
▤검사 임용 신청의 경우 임용 여부는 임용권자의 자유재량에 속하는 사항이나
임용 여부의 결과에 응답하는 것은 편의재량이 아니다.
재량권의 한계 일탈이나 남용이 없는 위법하지 않은 응답을 할 의무가 있다.
검사 임용 거부는 항고소송의 대상이 된다.
5. 재량권의 영으로서의 수축과 청구권
재량권이 영으로 수축한다는 것은 기속행위로 전환된다는 것이다.(특정한 내용의 처분을 해야 함)
1) 재량권의 영으로 수축되는 요건
(1) 사람의 생명, 신체 재산 등에 중대하고 급박한 위험이 존재할 것
(2) 그러한 위험을 행정권의 발동으로 제거할 수 있을 것
(3) 피해자의 개인적인 노력으로 권익 침해의 방지가 충분히 이루어질 수 없는 경우여야 한다.
행정개입청구권
- 협의의 행정개입청구권 : 개인이 자기 이익을 위해 제3자에 대해 행정권의 발동을 청구할 권리
- 비행정행위 발급청구권 : 개인이 자기 이익을 위해 자기에 대해 행정권의 발동을 청구할 권리
▤윤락업소에 감금된 채 윤락을 강요받고 있는 A
A의 생명보호를 위해 경찰은 재량의 영으로 수축으로 필요한 조치를 취해야 하고 경찰의 부작위로 인한 손해에 대한 배상 책임은 인정된다.
▤무장공비와 민간인 간 격투 시 군인과 경찰은 출동할 의무가 있고, 출동하지 아니하여 발생한 손해에 대해 국가는 배상 책임을 진다.
1. 성립요건
- 행정청의 개입의무
- 관계법규가 사익을 보호하고 있을 것
2. 행정개입청구권의 내용
적극적 공권으로 행정청에게 공권력 행사의 작위를 청구할 수 있는 권리
실체적 권리로 특정한 행위를 청구할 수 있는 실체적 권리
3. 적용영역
행정법의 전 영역에서 인정
4. 실현방법
1) 행정심판
행정개입청구권이 인정됨에도 부작위 하는 경우 의무이행 행정심판을 청구할 수 있다.
※ 현행법상 의무이행소송이 인정되지 않는다.(의무이행심판과는 다름)
2) 항고소송
(1) 행정청이 부작위하고 있는 경우
- 부작위위법확인소송을 제기
(2) 행정청이 거부하는 경우
- 취소소송 제기
3) 손해배상
부작위로 손해를 받은 국민은 손해배상을 청구할 수 있다.
▽대기환경보전법은 사익을 보호하고 있고 조업 중인 배출시설에서 나오는 오염물질이 허용기준을 초과한다면 재량권이 영으로 수축되고 부작위에 대한 의무이행심판과 부작위위법확인소송을 제기할 수 있고, 손해배상을 청구할 수 있다.
공권과 공의무의 특성
1. 개인적 공권의 특성
1) 이전성의 제한
(1) 법률의 명문규정으로 이전을 금지한 개인적 공권 : 양도불가
(2) 일신전속적 권리 : 양도불가
(3) 일신전속성이 없는 권리 : 경제적 가치를 가지는 개인적 공권을 이전할 수 있다.(손실보상청구권 등)
2) 포기의 제한
개인적 공권 중 자신의 의사로도 포기할 수 없는 권리들이 있다.(생명권, 국민투표권, 선거권 등)
▤일체의 소송이나 손실보상을 청구할 수 없다는 부제소특약은 무효(재판청구권은 포기할 수 없다)
3) 대행의 제한
개인적 공권은 대행이나 위임이 제한되는 경우가 많다.(선거권 등)
4) 공권의 소멸
공권은 소멸시효의 완성으로 소멸될 수 있다.(국가배상청구권은 손해를 안 날로부터 3년 경과 후 소멸)
2. 공의무
공법상 의무자에게 가해진 구송을 의미
1) 공의무의 특징
(1) 공의무의 발생
법령 또는 법령에 근거한 행정행위에 의해 발생, 공법상 계약을 통해 발생하는 경우도 있다.
(2) 이전·포기의 제한
- 병역의 의무는 이전이 금지된다.
- 납세의 의무는 대체 이행이 가능하다.
(3) 의무불이행의 효과
① 제재조치
공의무를 불이행하는 경우 영업허가의 취소·정지 및 시정조치 등의 제재조치를 부과할 수 있다.
고의나 과실이 없다고 하더라도 제재조치를 부과할 수 있다.
▤종업원의 법규 위반을 몰랐다고 하더라도 영업주에게 행정책임을 물을 수 있다.
② 행정벌
공의무를 불이행하는 경우 행정상 강제수단과 행정벌이 부과될 수 있다.
행정벌은 고의·과실이 있어야 부과할 수 있다.
2) 의사의 진료행위거부금지의무
의료인은 진료나 조산 요청을 받으면 정당한 사유 없이 거부하지 못한다.(의료법 제15조 제1항)
의료법 제14조 제1항은 공법상 권리가 아니라 반사적 이익에 불과하다.
제3자는 진료거부를 이유로 의사를 상대로 행정소송이나 민사소송을 통해 진료행위를 강요할 수 없다. 또한 손해배상을 청구할 수도 없다. 다만, 형사고발할 수는 있다.(행정벌)
3. 공권·공의무의 승계
1) 행정주체의 승계
행정주체도 권리·의무를 승계할 수 있다.(지방자치단체의 구역변경이나 폐지·설치·나누거나 합치는 경우 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 그 사무와 재산을 승계한다.)
2) 사인의 권리와 의무의 승계
(1) 법률규정이 있는 경우의 승계
실정법에 권리·의무에 대한 승계조항이 있으면 승계한다.
▤체육시설업자의 영업이나 체육필수시설이 타인에게 이전된 경우 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함하여 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 본다.
▤배출시설 이전 시 양도의 원인행위가 해제되었더라도 여전히 배출시설 등을 점유·관리하고 있다면 승계받은 시설설치자의 지위를 계속 승계한다.
(2) 법률규정이 없는 경우의 승계
① 일신전속적인 경우 승계인정 안됨
② 대물적 성질이 있는 경우 승계가 인정될 수 있다.
③ 제재사유의 승계
양도인에게 제재사유가 있는 경우, 양수인에게 이전된 경우라도 양수인에게 제재할 수 있다.(제재를 면하기 위해 공모할 가능성이 높기 때문)
▤석유판매업자에 있어 양도인의 법 위반을 이유로 양수인에 대해 사업정지를 할 수 있다.
▤양도인이 사실상 양수인에게 사업을 양도했으나, 명의가 변경되지 않은 상태에서 법 위반행위를 하면 양도인이 책임을 진다.
▤종전 석유판매업자가 유사석유제품을 판매하였음을 이유로 승계한 자에 대하여 제재처분이다 그에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있다.
▤양도인의 유사휘발유 판매를 모르고 양수한 자에 대한 6월의 영업정지 처분은 비례원칙에 반한다.
▤공중목욕탕의 양도는 시설이나 영업상의 이익 등만 이전될 뿐 허가권 자체가 이전되는 것이 아니라 영업허가를 새로이 받아야 한다.
▤이행강제금 납부 의무는 승계될 수 없는 일신전속적인 성질의 것이다.
특별행정법관계
1. 전통적 특별권력관계이론
전통적 통설은 권력관계를 일반권력관계와 특별권력관계로 구별
19세기 후반 독일의 입헌군주정의 배경에서 군주의 특권적 지위를 유지하기 위해 체계화되었다.
울레(C.H.Ule)의 주장
특별권력관계를 기본관계(외부관계)와 경영수행관계(내부관계)로 나누어 기본관계는 법치주의를 적용할 수 있고, 경영수행관계는 법치주의 적용이 안된다고 주장함
독일연방헌법재판소 판례(1972년)에 재소자의 기본권을 제한하기 위해서는 반드시 법률의 근거가 있어야 된다고 하여 특별권력관계에도 기본권의 제한원칙이 적용된다는 점을 최초로 확인
2. 현대적 특별권력관계이론
1) 특별권력관계의 인정 여부
부정설 : 특별권력관계도 현대에 와서는 법의 지배를 받으므로 전면적으로 부정해야 한다.
제한적 긍정설 : 군인, 재소자 등은 일반 국민보다 더 많은 기본권 제한이 허용되므로 상대적이나마 허용
2) 특별권력관계의 성립과 소멸
(1) 특별권력관계의 성립
- 법률에 의한 성립(군입대, 감염병환자의 강제입원 등)
- 동의에 의한 성립 : 임의적 동의(공무원 임용 등)와 의무적 동의(초·중학교 입학 등)
(2) 특별권력관계의 소멸
- 목적의 달성 : 군인의 만기전역, 죄수의 형기 만료 등
- 임의(자발)적 탈퇴 : 공무원의 사임, 학생의 자퇴 등
- 일방적 배제 : 공무원의 파면, 학생의 퇴학 등
3) 종류
- 공법상 근무관계 : 공무원 임명, 현역병 징집
- 공법상 영조물 이용관계 : 국공립학교재학(서울대와 서울대학생의 관계), 전염병 환자의 국립병원 입원관계, 교도소 수용관계
- 공법상 사단관계 : 공공조합은 그 조합원에 대하여 특별한 관계를 형성할 수 있다.
- 공법상 특별감독 관계 : 공공조합, 특허기업자 등 국가의 특별한 감독을 받는 관계
▽특별권력관계인 것
- 농지개량조합과 직원의 관계
- 구청장과 동장의 관계
- 국공립병원과 전염병 환자
- 교도소와 재소자
- 국가와 특허사업자의 관계
▽특별권력관계가 아닌 것
- 서울특별시지하철공사의 임직원 근무관계
- 국가 또는 지방자치단체와 납세의무자
- 자치구와 주민
- 세무서와 세무사
- 법원과 변호사
- 국가와 영업허가업자의 관계
4) 내용
(1) 명령권
특별권력주체가 그 구성원에게 목적 수행상 필요한 명령·강제를 할 수 있는 권력
(2) 징계권
내부질서유지를 위해 징계를 가할 수 있다.(공무원의 징계, 학생의 정학 등)
징계를 받은 경우라도 형사처벌이 면제되는 것은 아니다.
(3) 특별명령의 허용 여부
특별명령은 법에 근거가 없는 한 허용되지 않는다.
5) 현대의 특별권력관계와 법률유보원칙
현대적 특별권력관계는 법에 근거되어야 한다.
헌법이나 법률에 근거가 있으면 권리를 제한할 수 있다.
▤육군 3사관 학교 사관생도의 경우 일반 국민보다 상대적으로 기본권이 더 제한될 수 있으나, 그 경우에도 기본권 제한의 헌법상 원칙들을 지켜야 한다.(사관생도의 음주가 교육 및 훈련 중에 이루어졌는지 여부나 음주량, 음주장소, 음주행위에 이르게 된 경위 등을 묻지 않고 일률적으로 2회 위반 시 원칙으로 퇴학 조치하도록 한 예규는 사관생도의 기본권을 지나치게 침해하는 것이다.)
▤형행법 시행령이나 계호근무준칙 등의 규정은 수형자의 권리 제한의 근거나 그 제한조치의 위법여부를 판단하는 법적 기준이 될 수 없다.
(1) 특별권력관계에서의 권리제한에 대한 사법심사 여부
특별권력관계에서의 권리제한이 있으면 그것은 행정소송의 대상이 될 수 있고, 헌법소원의 대상이 될 수 있다.
행정법 규정의 흠결과 보충
1. 행정법 규정의 흠결이 있는 경우
1) 행정작용에 적용할 법이 제정되어 있지 않는 경우 유사한 행정법 규정을 유추적용해야 한다.
단, 범죄구성요건과 형벌, 조세법규는 유추적용이 금지된다.
2) 유추할 행정법 규정이 없는 경우에는 헌법·사법 등이 적용된다.
2. 사법규정의 유추적용
1) 사법규정의 행정법관계에 적용 가능성
(1) 명문규정이 있는 경우는 명문규정한 법규를 적용한다.
(2) 명문규정이 없는 경우 : 공·사법 구별을 전제로 간접 적용된다. 사법규정이 적용되더라도 그 관계가 사법관계로 바뀌는 것은 아니다.
2) 적용 가능한 사법규정
(1) 영역에 따른 사법규정의 적용 가능성
- 권력관계에 적용 가능한 사법규정은 사법의 이해 조절적 규정은 적용되지 않는다.(행정주체와 행정객체의 이해를 조절할 필요가 없다.)
- 비권력관계(관리관계)는 특별한 공법적 제한이 없는 한 사법규정이 원칙적용
- 국고관계는 사법관계이므로 사법이 전면적으로 적용
(2) 민법 조항의 공법관계에의 적용
- 사적자치는 권력관계에서는 적용되지 않는다. 관리·국고관계에서는 적용될 수 있다.
- 공서양속의 원칙은 적용될 수는 있으나 취소사유로 보는 것이 통설
- 시효취득 조항은 행정재산에는 적용되지 않으나 일반재산에는 적용
- 의사무능력자의 공법상 행위는 무효로 본다
- 제한능력자(구 행위무능력자) 조항
제한능력자가 한 법률행위는 원칙적으로 취소할 수 있다. 취소될 때까지는 유효
우편법 제10조는 무능력자의 행위를 능력자의 행위로 의제
해당 내용은 개인적인 공부의 복습 차원으로 작성되었습니다.
비 전공자이기에 틀린 부분이나 생략된 부분이 있습니다.
