행정법(administrative law)
행정입법(1)
행정입법
1. 개설
가. 행정입법의 의의
1) 개념
행정입법이란 행정주체가 일반·추상적인 규범을 정립하는 작용 또는 그에 따라 정립된 규범을 의미
2) 행정입법 확대
행정입법의 필요성이 확대되고 있다.
2. 법규명령
가. 의의
법규명령이란 행정권이 정립하는 규범으로서 국민과의 관계에서 일반구속적인 규범을 의미
나. 법규명령의 종류
1) 법적 효력의 위상을 기준으로 한 구분
- 비상명령 : 현행 헌법상 헌법적 효력을 갖는 비상명령은 인정되지 않는다.
- 법률대위명령 : 현행 헌법상의 긴급명령, 긴급재정경제명령은 법률의 효력을 가진다.
- 법률종속명령 : 위임명령과 집행명령은 법률종속명령이다.
- 특별명령 : 특별행정법관계에서 행정기관이 법률적 근거 없이 발하는 명령
부령은 행정각부의 장이 발한다.(국무총리 직속기관은 행정각부(ㅇㅇ처)가 아니므로 부령 발포권이 없다.)
다. 법규명령의 실정법상 문제점
1) 법규명령 간 효력상 우열관계
대통령령이 총리령과 부령보다 효력상 우위이다. 총리령과 부령은 총리령이 우위라는 설과 효력이 같다는 설이 대립한다.
2) 감사원 규칙의 법규명령성
헌법에 규정된 위임입법의 유형 : 대통령령, 총리령, 부령, 국회·중앙선관위·대법원·헌법재판소의 규칙
판례는 헌법에 규정된 위임입법의 형식을 예시적으로 보고 있다. 감사원 규칙도 법규명령이 될 수 있다.
3) 행정규칙 형식의 법규명령 허용 여부
국민의 권리 의무에 영향을 주는 법규명령의 형식은 헌법에 규정되어 있어 한정적 열거로 보면 고시 등으로 법규사항을 규율할 수 없으나 이를 예시적으로 보면 법규사항으로 규율할 수 있다. 헌법재판소와 대법원은 헌법의 법규명령 형식을 예시적으로 보아 행정규칙 형식의 법규명령 또는 법령 보충적 행정규칙을 인정하고 있다.
▦행정규제기본법 제4조 ···법령에서 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다.
▤기본권을 제한하는 법률은 고시 등에 위임할 수 있으나 포괄위임금지의 원칙상 구체적·개별적이어야 한다.
▤통계청장의 고시에 위임하고 업종의 분류에 관한 사항은 전문적·기술적 사항으로서 위임이 불가피한 사항에 해당
4) 행정유보
헌법이나 법률의 근거 없이 행정부가 독자적으로 법규명령을 제정할 권한
가) 행정유보의 인정 여부
권력분립의 원칙상 행정유보는 허용될 수 없다.
다만 긴급명령, 긴급재정경제명령은 헌법에 근거가 있으므로 가능하다.
라. 법규명령의 근거와 효력 상실
1) 위임명령의 경우
가) 위임명령의 근거
위임명령은 법률의 위임이 있어야만 하며 법령의 위임 없이 제정된 위임명령은 무효
법률의 수권 없이 제정되었으나 사후에 수권이 이루어진 경우 판례상 사후적으로 치유될 수 있다.
위임의 근거가 되는 상위법령의 해당 조항을 구체적으로 명시하고 있어야 하는 것은 아니다.
▤법률에 근거하지 않은 행정사 시험 실시 여부를 시·도지사에게 위임한 경우 위임입법 한계를 일탈한 것으로 법률유보원칙에 위반된다.
나) 위임명령의 효력 상실
- 수권 법률의 폐지 : 법률이 폐지되면 위임명령은 위임 없는 명령이 되므로 무효
- 수권 법률에 대한 헌법재판소의 위헌 결정 : 수권 법률의 효력이 상실되므로 명령의 효력은 상실된다.
- 수권 법률의 개정 : 개정된 법률이 위임규정을 두고 있으면 유지, 위임의 근거가 없어지면 효력 상실
▤위임의 근거가 없어 무효였더라도 나중에 법 개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터 유효한 법규명령 / 위임에 의한 유효한 법규명령이 법 개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면 그때부터 무효인 법규명령
2) 집행명령의 경우
가) 집행명령의 근거
집행명령은 법령의 수권 없이 발할 수 있다. 단, 법률을 집행하는 집행명령은 법률 없이 제정될 수 없다.
'이 법의 시행에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.'라고 규정하고 있는 것이 법률의 시행에 필요한 집행명령을 발할 수 있음을 규정한 것일 뿐이다.
나) 집행명령의 효력 상실
- 상위법령이 폐지된 경우 : 집행할 법률이 없으므로 특별한 규정이 없는 한 효력을 상실
- 상위법령이 개정된 경우 : 효력을 유지할 수도 있고 상실할 수도 있다.
다) 위임명령과 집행명령의 비교
(1) 양자가 같은 점
- 법규명령이다.
- 위반하면 위법이 된다.
- 명령·규칙 심사의 대상이 된다.
- 헌법소원의 대상이 된다.
- 법률을 전제로 한다.
- 법률이 폐지되거나 위헌 결정이 되면 효력을 상실한다.
- 상위법령이 개정되면 효력을 유지하거나 상실한다.
- 공포를 효력 발생요건으로 한다.
(2) 양자가 다른 점
- 위임명령은 법률의 위임(수권)이 있어야 한다.
- 위임명령은 새로운 권리·의무사항을 규율한다.
▤모법의 입법 취지와 관련 조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니하거나 모법 조항의 취지에 근하여 이를 구체화하기 위한 것인 때에는 직접 위임하는 규정이 없다고 무효라고 볼 수 없다. 중학교 입학 자격 검정고시 응시 자격을 만 12세 이상인 자로 응시연령을 제한하고 있는 '중학교 입학 자격 검정고시 규칙'은 해석상 가능한 내용을 구체화한 것으로 볼 수 있으므로, 위임 범위에서 벗어났다고 볼 수 없다.
마. 법규명령의 한계
명령은 행정행위와 달리 공정력이 인정되지 않으므로 위헌·위법 시 무효가 될 뿐 취소가 될 수는 없다.
1) 포괄적 위임금지의 원칙
위임할 경우 구체적으로 범위를 정하여 위임하도록 한계를 제시
▤대통령령에 대한 법률의 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 관하여 행해져야 할 것
구체적이라는 것은 일반적·추상적이어서는 안 된다. 범위를 정한다는 것은 포괄적·전면적이어서는 안 된다.
▤법률에 근거를 두면서 헌법 제75조가 요구하는 위임의 구체성과 명확성을 구비하기만 하면 위임입법에 의하여도 기본권을 제한할 수 있다.
가) 포괄적 위임금지원칙의 판단
▤구체적 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것. 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합하여 판단
▤외형상으로는 일반적·포괄적으로 위임한 것처럼 보이더라도, 해석을 통해 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있는 것이라면 포괄적 위임에 해당한다고 볼 수 없다.
▤의료기기 판매업자의 의료기기법 위반행위 등에 대하여 보건복지부령이 정하는 기간 이내의 범위에서 업무정지를 명할 수 있도록 규정한 의료기기법 제32조 제1항은 포괄위임금지원칙에 위배
다) 구체성의 강도
- 침해사항 위임 시 : 국민의 권리를 침해하는 내용을 위임하는 경우 구체성은 엄격히 요구
- 급부사항 위임 시 : 기본권 침해 영역보다는 구체성의 요구가 다소 약화되어도 무방. 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상될 때에는 위임의 명확성 요건이 완화
- 의무면제 시 : 등록면제 또는 수신료 감면에 관한 규정은 수익적 규정에 해당하는 것이어서 구체성은 상대적으로 완화
- 규율할 사항이 다양한 경우 : 명령에서 규정될 사항이 다양한 사실관계일 경우 구체성의 강도는 약화
라) 포괄적 위임금지 원칙의 배제
(1) 법률에서 조례에 위임할 때
- 조례에 대한 법률의 위임은 구체적으로 범위를 정하여야 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다
- 자치사무와 단체위임사무에 관한 자치조례는 국가법에 적용되는 일반적인 위임입법의 한계가 적용될 여지가 없다. 단, 기관위임사무를 위임하는 경우 구체적 위임을 요한다.
- 법률에서 포괄적으로 위임했다 하더라도 조례는 지방자치단체의 자주법인 만큼 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리 의무사항을 제정할 수 있다.
▤조례가 규율하고자 하는 특정 사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례 제정이 가능하다.(법령에 반하지 아니하면 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것이라 해석)
▤자동차 관리법령에 정한 자동차 등록 기준보다 더 높은 수준의 기준을 부가한 조례안은 위법하다.(침익적)
▤법령보다 생활보호 대상자를 확대하는 조례는 위법하지 않다.(수익적)
(2) 법률에서 자치단체가 자율적으로 정할 사항을 위임할 때
이 경우 포괄적 위임금지 원칙은 적용되지 않는다. 단, 의회 유보원칙은 적용된다.(기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정한다.)
2) 명확성의 원칙
가) 의의
법령의 규정을 통해 법령이 규제하고자 하는 행위, 그 요건 등을 국민들이 예측할 수 있어야 한다. 또한 전문가나 전문서적의 도움을 통해 예측 가능성이 있으면 명확한 법령이라고 할 수 있다.
나) 원칙의 요구 정도
어떤 규정이 부담적 성격을 가지는 경우에는 수익적 성격을 가지는 경우에 비해 더욱 엄격하게 요구
특히 처벌 법규에 엄격히 요구. 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 명확성에 반드시 배치되는 것은 아니다.
▤처벌 법규의 위임을 하기 위해서는 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우, 범죄의 구성요건은 구체적으로, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하는 등 구체적으로 위임
3) 국회 전속적 입법사항의 위임금지
- 헌법에서 직접 법률로 정하도록 위임한 사항은 행정부에 위임할 수 없다. 단, 세부적 사항을 위임하는 것은 허용(기본적인 사항을 법률로 정하고 구체적 내용을 법령에 위임할 수는 있다.)
▤법률의 위임 없이 명령 또는 규칙 등의 행정입법으로 과세요건 등에 관한 사항을 규정하거나 법률에 규정된 내용을 함부로 유추·확장하는 내용의 해석규정을 마련하는 것은 조세법률주의 원칙에 위배
4) 중요사항의 위임금지
기본권의 본질적 사항을 명령에 위임하면 안 된다.(ex. 병의 복무 기간, 기준 시가, TV 수신료 금액 등)
5) 백지재위임의 금지
법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 허용되지 않는다.
위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그중의 특정 사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우 허용
6) 위임 형식의 특징
법률에서 대통령령으로 정할지 부령으로 정할지 명시적으로 밝혀야 한다.
7) 법률 또는 대통령령으로 규정할 사항을 정한 부령
법률에서 대통령령에 위임한 사항을 부령으로 정한 것은 무효
바. 법규명령의 적법요건과 효력 발생요건
1) 적법(성립) 요건
가) 제정주체 요건 : 정당한 기관이 제정해야 한다.
나) 내용 요건 : 위임명령은 상위법령에 반해서는 안 되고 위임의 범위 내여야 한다.
▤시행령이 형사 처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 처벌의 대상을 확장하는 것은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효
▤화물자동차 운수사업 법이 많은 사상자 발생을 운행정지 처분으로 규정했을 때 시행령이 2인 이하가 중상을 입은 때로 규정한 것은 위임의 범위를 벗어난 것으로 무효
▽공정거래위원회는 불공정거래행위를 예방하기 위해 필요한 경우 지침을 고시할 수 있다고 한 것으로 지침은 법규적 효력을 가진다. 다만, 공정거래위원회가 부담하고 있는 표시·광고의 허위성 입증을 사업자에게 부담하도록 한 섯은 법령 위임의 한계를 벗어난 규정이어서 효력이 없다.
다) 절차 요건
(1) 대통령령의 제정절차
- 법제처의 심사와 국무회의 심의 : 대통령령 안은 법제처의 심사와 국무회의 심의를 거쳐야 한다.(총리령, 부령은 안해도 됨)
- 입법예고 : 대통령령, 총리령·부령은 입법예고를 거쳐야 한다.
- 공청회 : 행정청은 입법안에 관하여 공청회를 개최할 수 있다.
(2) 총리령·부령
- 총리령과 부령은 국무회의 심의 대상이 안 됨. 입법예고 시 소관 상임위원회에 제출하지 않다도 된다.
- 총리령·부령은 대통령령과 마찬가지로 법제처 심사의 대상이 될 수 있다.
2) 효력 발생요건
대통령령·총리령·부령은 공포를 해야 효력을 가진다. 특별한 규정이 없는 한 공포 후 20일이 경과하여 효력을 가진다.
사. 법규명령의 하자와 소멸
1) 법규명령의 하자
가) 성립·발효요건을 충족하지 못한 법규명령
- 성립·발효요건을 갖추지 못한 법규명령은 하자 있는 것이 되어 위법하다.
- 하자 있는 법규명령은 취소할 수 있는 것이 아니라 무효이다.
▤하위규범이 상위규범에 합치된다는 해석도 가능한 경우라면 그 규정을 모법 위반으로 무효라고 선언해서는 안 된다.(모법에 저촉되는지가 명백하지 않은 경우)
2) 법규명령의 소멸
- 비시한적 법규명령의 경우 : 소멸시키려는 의사표시인 폐지로 효력 상실. 묵시적 폐지도 가능
- 한시적 법규명령의 경우 : 시행 기간이 규정되어 있는 경우 기간의 도래로 효력 상실
- 근거법령의 소멸 : 상위법령의 소멸로 법규명령은 효력 상실
해당 내용은 개인적인 공부의 복습 차원으로 작성되었습니다.
비 전공자이기에 틀린 부분이나 생략된 부분이 있습니다.
